Scissione societaria e abuso del diritto

Aggiornato il: 22 gen 2019

Rassegna degli interpelli dell'Agenzia delle Entrate (ottobre 2018 -gennaio 2019) - di Hilia Ruffini


1. La neutralità fiscale della scissione: ratio e limiti di applicabilità della disciplina


Passando a rassegna le risposte a interpello in materia di scissione, successive alla codificazione del principio dell’abuso del diritto nell’art. 10-bis, l. n. 212 del 2000, ciò che emerge è, in primo luogo, che dette operazioni non sembrano [più] poter essere considerate, in quanto tali, come idonee a generare sempre un risparmio d’imposta indebito.

La ratio della neutralità fiscale della scissione, ribadita in ogni Risposta AE, è da ricercarsi nella circostanza che, dal punto di vista giuridico, l’operazione «non determina la fuoriuscita dei beni trasferiti dal regime ordinario d’impresa».

Coerentemente con tale ratio, l’unico limite all’applicabilità delle disposizioni in tema di neutralità fiscale delle scissioni di cui all’art. 173 del Tuir è quello, di natura soggettiva, rilevato dalle Entrate nella Risposta n. 91 del 4 dicembre 2019.

Qui, l’Agenzia non ha ritenuto applicabile alle società semplici la disciplina delle operazioni straordinarie contenuta nel Tuir, dal momento che questa è «basata sul presupposto che le società o gli enti interessati dall’operazione producano reddito d’impresa derivante dall’esercizio di imprese commerciali» (richiamo alla Risoluzione n. 102 del 9 aprile 2009), e ha valutato non abusiva l’operazione di scissione parziale asimmetrica di società semplice ivi contemplata, solo in quanto “irrilevante” sotto il profilo delle disposizioni fiscali riferibili alle società semplici, le quali non contemplano una disciplina della scissione.

Al di fuori di questo limite soggettivo, le Entrate ritengono che, in linea di principio, la suddetta ratio sia riscontrabile in qualsiasi operazione di scissione, come risulta dai numerosi e univoci elementi di prassi, riferibili non solo a operazioni di scissione (parziale) proporzionale (v. Risposte nn. 21, 65 e 75 del 2018), ma anche a quelle di scissione non proporzionale-asimmetrica, sia totale (v. Risposte nn. 40 e 70 del 2018) che parziale (v. Risposte nn. 36, 68 e 101 del 2018).

Parimenti indifferente, ai fini della valutazione anti-abuso, appare il fatto che la scissione concerna beni immobili o partecipazioni (v., a quest’ultimo riguardo, la Risposta n. 70 del 15 novembre 2018): in nessuno dei due casi, infatti, vi è di per sé fuoriuscita degli elementi trasferiti dal regime d’impresa.


2. La natura “fisiologica” dell’operazione quale criterio dirimente nella valutazione anti-abuso


L’operazione non è stata reputata elusiva neppure laddove consistente in una scissione parziale reciproca e contestuale di due società di proprietà di altrettanti nuclei familiari, ciascuno dei quali titolare del 50% di partecipazioni in entrambe le società, ove il reciproco trasferimento di beni sia diretto a equiparare il patrimonio delle due società, e l’attribuzione a ciascun gruppo familiare dell 100% delle partecipazioni di una società a testa consegua dalla natura asimmetrica della scissione. Nella Risposta n. 68 del 15 novembre 2018, infatti, l’Agenzia delle Entrate ha considerato che tale operazione fosse «fisiologica nell’ambito della riorganizzazione delle due società, volta a consentire a ciascun gruppo familiare di continuare la gestione commerciale già di propria pertinenza…».

Analoga conclusione si legge nella Risposta n. 70 del 15 novembre 2018, in cui l’Agenzia ha negato la sussistenza di vantaggi fiscali indebiti derivanti dalla scissione totale non proporzionale/asimmetrica di Gamma S.p.a. a favore di tante newco S.p.a. quanti sono i soci di Gamma, ciascuna interamente partecipata da un solo socio, mediante la quale si volevano ripartite le partecipazioni in Beta presenti nel patrimonio di Gamma in proporzione alle quote originariamente detenute in Gamma da ciascun socio, seguita dalla fusione per incorporazione delle beneficiarie unipersonali nei rispettivi soci unici.

In punto di metodo, si può osservare che, nelle diverse Risposte citate, l’Agenzia non ha mai ritenuto di dover valutare in chiave esimente le “valide ragioni extrafiscali non marginali” eventualmente prospettate dagli istanti: quasi tutte le operazioni sottoposte al suo vaglio, infatti, sono state considerate “fisiologiche” al raggiungimento dello scopo prefissato e, in quanto tali, inidonee a realizzare un risparmio d’imposta indebito.

Così è stato anche quando, com’è avvenuto con la Risposta n. 75 del 20 novembre 2018, oggetto di valutazione è stata una scissione parziale proporzionale di patrimonio immobiliare a favore della società controllante al 100% della scissa, vale a dire una operazione il cui risultato pratico extrafiscale poteva essere realizzato – in maniera altrettanto immediata e, quindi, fisiologica – mediante assegnazione dei beni al socio.

Invertendo la deriva di “abuso dell’abuso del diritto” cui si era assistito negli anni antecedenti la codificazione del relativo principio, l’Agenzia ha sostenuto che le due operazioni – la prospettata scissione e l’assegnazione degli immobili al socio – siano entrambe «fisiologicamente idonee e, perciò, poste su un piano di pari dignità, a consentire la separazione dell’attività industriale e commerciale da quella immobiliare» e che, pertanto, «la scelta operata dal contribuente a favore della scissione ricad[a] nell’ambito di applicazione del comma 4 dell’art. 10-bis, ai sensi del quale resta ferma la libertà di scelta del contribuente tra operazioni comportanti un diverso carico fiscale, ma poste dall’ordinamento tributario su un piano di pari dignità».

Per altro verso, l’operazione non risulta elusiva nemmeno quando, sebbene non “fisiologica” al raggiungimento dello scopo, essa sia ab origine incapace di generare un risparmio d’imposta, in ragione dell’eguale trattamento fiscale accordato alla soluzione alternativamente individuata come fisiologica.

È quanto si rinviene nella summenzionata Risposta n. 70 del 15 novembre 2018. Qui, «[i]l medesimo assetto economico» (vale a dire, la semplificazione della catena di controllo in Beta, le cui partecipazioni erano detenute in via indiretta da alcune società, tra cui l’istante Alfa, mediante una ulteriore società Gamma) era direttamente conseguibile attraverso «un’unica operazione, rappresentata dalla scissione di Gamma direttamente a favore dei propri soci, in regime di neutralità fiscale e con conseguente trasferimento pro-quota delle perdite fiscali ai rispettivi soci», anziché attraverso la sequenza di operazioni prospettate in istanza, consistenti nella scissione totale non proporzionale/asimmetrica di Gamma a favore di tante newco quanti erano i suoi soci, e successiva fusione per incorporazione delle beneficiarie unipersonali – tali per effetto della natura asimmetrica della scissione – nei rispettivi soci unici, previo ripianamento, da parte delle newco, della quota di indebitamento a ciascuna di esse trasferita unitamente alle partecipazioni in Beta. Ciò nondimeno, l’Agenzia non ha rinvenuto alcun «vantaggio fiscale che possa essere qualificato come indebito, dal momento che nell’ipotesi alternativa … si sarebbero ugualmente verificati effetti fiscalmente neutrali».


3. La valutazione delle “valide ragioni extrafiscali non marginali”


L’approccio interpretativo sin qui adottato dall’Agenzia delle Entrate appare, in definitiva, escludere l’elusività della scissione per mancanza di risparmio di imposta indebito tutte le volte che l’operazione prospettata:

- risulti fisiologica al raggiungimento di un (valido) obiettivo (extrafiscale) (anche in presenza di operazione alternativa altrettanto fisiologica e con diverso trattamento fiscale); ovvero

- seppure non fisiologica, non determini alcun risparmio d’imposta in ragione del medesimo trattamento fiscale riservato all’operazione fisiologica alternativa.

Qualora, invece, ci si trovi in presenza di una operazione non fisiologica allo scopo prefissato e fiscalmente più vantaggiosa di altra operazione individuata come fisiologica, sarà necessario valutare la sussistenza, la validità e la non marginalità delle ulteriori ragioni extrafiscali che hanno potuto indurre il contribuente a procedere con data operazione.

È quanto accaduto nella Risposta n. 30 del 8 ottobre 2018, ove è stata rilevata l’abusività di una sequenza di operazioni avente l’«unico e dichiarato fine […] di trasferire le partecipazioni in ALFA, detenute, in egual misura, da quattro soci persone fisiche non in regime d’impresa […] in quattro holding unipersonali, ognuna posseduta da ciascuno dei quattro fratelli», e consistente:

a) nel conferimento in una newco delle partecipazioni minoritarie (ciascuna del 25%) di 4 soci persone fisiche in una holding, in regime di realizzo controllato ai sensi dell’art. 177, comma 2, del Tuir; e

b) successiva scissione asimmetrica della newco in quattro società unipersonali, ciascuna delle quali partecipata al 100% da uno degli originari soci persone fisiche.

Le argomentazioni adottate dalle Entrate per giustificare la rilevata elusività del modello di riorganizzazione prescelto dal contribuente sono riassumibili come segue:

- esiste una operazione alternativa, fisiologicamente idonea a realizzare il medesimo assetto giuridico-societario: il conferimento diretto, da parte di ciascun socio persona fisica, a favore di una società interamente posseduta, delle rispettive partecipazioni detenute in Alfa;

- rispetto a tale conferimento non avrebbe potuto trovare applicazione il regime “a realizzo controllato” di cui all’art. 177, comma 2, del Tuir;

- la riorganizzazione prospettata:

· non è a sua volta fisiologica al raggiungimento dello scopo, in quanto comporta «un numero superfluo di operazioni societarie», con la conseguenza che le due operazioni, quella prospettata e l’alternativa fisiologicamente idonea, non sono poste dall’ordinamento tributario su un piano di pari dignità, ai sensi dell’art. 10-bis, comma 4;

· determina il «risparmio d’imposta derivante dalla fruizione della neutralità fiscale “indotta”, che assisterebbe il preliminare conferimento di partecipazioni, e dalla fruizione della neutralità fiscale della successiva scissione parziale della società conferitaria, in luogo dell’applicazione del principio generale che assiste i conferimenti in società, previsto dall’art. 9 del Tuir, per i soggetti non imprenditori titolari di partecipazioni minoritarie», cui «conseguirebbe l’assoggettamento a tassazione dell’intera plusvalenza derivante dalla differenza (positiva) tra il valore normale della partecipazione oggetto di conferimento e il suo costo fiscale»;

· appare «priva di sostanza economica in quanto inidonea a produrre effetti significativi diversi dai descritti vantaggi fiscali», non rinvenendosi, nel caso di specie, valide ragioni extrafiscali non marginali atte a giustificare detto insieme di negozi giuridici.

L’operazione, complessivamente considerata, risulta quindi contrasto con la ratio di una norma tributaria, ai sensi dell’art. 10-bis: nella specie, l’art. 172, comma 2, del Tuir, il cui spirito, secondo l’interpretazione datane dall’Agenzia, «è quello di favorire le aggregazioni aziendali da parte della conferitaria allorquando la stessa assuma ex novo il controllo della società “target”» (v. Risoluzione n. 57 del 22 marzo 2007; si noti che, nella Risoluzione citata, l’Agenzia rilevava la natura abusiva di un conferimento la cui unica finalità apparente era quella di «consentire ai quattro fratelli Omega – titolari del 100% di Alfa S.p.a. – di effettuare il conferimento delle azioni della Beta S.p.a. senza l’emersione di alcuna plusvalenza fiscalmente imponibile, sfuggendo così alla tassazione a valore normale in aggiramento alla norma di cui all’art. 9 del Tuir» – finalità che appare del tutto analoga a quella prefigurata in istanza alla Risposta n. 30).


4. Considerazioni conclusive


Dal suesposto processo argomentativo, non ci pare che possa farsi discendere la “conclusione irragionevole” secondo cui le Entrate sarebbe orientate nel senso di considerare la scissione asimmetrica di partecipazioni una operazione illegittima laddove preceduta da un conferimento di azienda o di partecipazioni minoritarie. Non ci pare, in altre parole, che dai ragionamenti delle Entrate possa desumersi un atteggiamento negativo tout court nei confronti delle sequenze di negozi giuridici in parola.

Piuttosto, data l’idoneità delle stesse a generare un risparmio d’imposta, l’attenzione dovrà spostarsi sulla sussistenza di valide ragioni extrafiscali non marginali.

A quest’ultimo riguardo, sempre nella citata Risposta n. 30, è precisato che le ragioni extra fiscali, per superare il vaglio di “non marginalità”, devono essere tali per cui «le operazioni prospettate non sarebbero state poste in essere in [loro] assenza».

Pur potendo generare un risparmio d’imposta, pertanto, le menzionate sequenze operative (conferimento di partecipazioni minoritarie e/o conferimento di azienda e successiva scissione asimmetrica) non saranno da ritenersi abusive ogni qualvolta il maggior numero di operazioni societarie ivi previsto, tutt’altro che superfluo, possa dirsi dettato da una valida ragione extrafiscale e, quindi, fisiologicamente idoneo al raggiungimento delle relativa finalità.

Ragioni di ordine sistematico inducono a ritenere che le sequenze operative in parola dovrebbero reputarsi, altresì, legittime in presenza di operazioni complesse alternative, non determinanti risparmio d’imposta, e altrettanto fisiologiche al raggiungimento di tutti gli obiettivi prefissati: quello, per così dire, principale e quello dettato dalla (ulteriore) valida ragione extrafiscale. In tale situazione, infatti, dovrebbe trovare applicazione il principio di «libertà di scelta del contribuente tra operazioni comportanti un diverso carico fiscale, ma poste dall’ordinamento tributario su un piano di pari dignità», già ritenuto applicabile a operazioni singole nella Risposta n. 75 del 20 novembre 2018.

Merita, infine, menzionare la recente Risposta n. 2 del 9 gennaio 2019, con la quale l’Agenzia delle Entrate, pur non valutando la liceità dell’operazione rappresentata in istanza ai sensi dell’art. 10-bis l. n. 212 del 2000, ha avuto modo di chiarire che, con il disposto di cui all’art. 4 D.M. n. 48 del 2009, il legislatore ha voluto «assicurare effetti analoghi nell’applicazione delle imposte sui redditi alle operazioni straordinarie (come la scissione rappresentata), in capo ai soggetti IAS adopter rispetto ai soggetti che redigono il bilancio in base ai principi contabili nazionali, seguendo l’approccio giuridico-formale di questi ultimi», al fine di evitare che differenti modalità di contabilizzazione delle medesime operazioni straordinarie possano condurre a differenti effetti impositivi.


Hilia Ruffini - PhD Università di Firenze


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