Conferimento di partecipazioni di minoranza e regime di "realizzo controllato"

di Federico Tarini


1. La modifica legislativa


La disciplina dello scambio di partecipazioni - ossia l’operazione attraverso la quale un soggetto, mediate il conferimento delle quote o azioni[1] dallo stesso detenute in una società, acquista una partecipazione in un'altra impresa[2] - ha da tempo ricevuto una propria regolamentazione all’interno dell’art. 177 TUIR.

Più precisamente, ai sensi del suo comma secondo[3], le partecipazioni ricevute da un soggetto a seguito di conferimento devono essere valutate in base alla corrispondente quota delle voci di patrimonio netto formato dalla società conferitaria per effetto dello stesso conferimento, a condizione, però, che l’apporto iniziale consenta alla conferitaria di ottenere o integrare il controllo della società le cui partecipazioni sono oggetto di conferimento.

Si tratta, come più volte affermato sia dalla dottrina[4] sia dalla prassi amministrativa[5], non di un regime di neutralità fiscale quanto, piuttosto, di un criterio di valutazione delle partecipazioni ricevute ai fini della determinazione del reddito del soggetto conferente. Pertanto, mentre nelle ipotesi “ordinarie” il valore delle partecipazioni deve essere valutato a “valore normale” (ex art. 9 TUIR)[6], la previsione di cui all’art. 177, co. 2 consente di valutare le azioni o le quote in base al valore da patrimonio netto della società conferitaria. Conseguentemente, una vera e propria neutralità fiscale si potrebbe realizzare solo qualora l’incremento del patrimonio netto effettuato dalla conferitaria risulti pari all’ultimo valore fiscale della partecipazione conferita.

Tanto premesso, per lungo tempo, la disciplina in parola limitava il proprio ambito applicativo ai soli casi in cui oggetto del conferimento fossero partecipazioni che consentissero alla conferitaria di acquisire o integrare il controllo ex art. 2359 cod. civ. della società le cui partecipazioni sono oggetto di conferimento.

Ebbene, a seguito delle modifiche apportate dall’art. 11-bis[7] del Dl 30 aprile 2019, n. 34 (c.d. Decreto Crescita) il quale ha introdotto all’interno dell’art. 177 un nuovo comma 2-bis. tale limitazione deve ritenersi oggi superata.

Difatti, la predetta modifica legislativa ha esteso l’applicabilità del realizzo controllato anche ai conferimenti aventi ad oggetto partecipazioni di minoranza a condizione che, in primis, le azioni o quote conferite rappresentino almeno il 20% (2% in caso di società con titoli negoziati in mercati regolamentati) dei diritti di voto in assemblea ordinaria ovvero il 25% (5% in caso di società con titoli negoziati in mercati regolamentati) del capitale o patrimonio sociale e, in secundis, la conferitaria sia integralmente partecipata dal soggetto conferente[8].

2. La partecipazione rilevante


Procedendo all’analisi della nuova disposizione, occorre innanzitutto soffermarsi sulle nuove soglie del conferimento, sia con riferimento alla partecipazione al capitale sociale, sia con riferimento ai diritti di voto in assemblea ordinaria.

Più precisamente, l’alternatività prevista dalla norma assume particolare importanza in relazione all’elaborazione amministrativa emersa con riferimento allo scambio di partecipazioni mediante conferimento di cui al comma secondo. Difatti, in questi casi, l’Agenzia delle entrate riteneva precluso l’accesso al realizzo controllato ai conferimenti aventi ad oggetto partecipazioni prive del diritto di voto come, ad esempio, il conferimento della sola nuda proprietà[9].

A fronte di ciò, il nuovo comma 2-bis, al fine di incentivare la realizzazione di operazioni di ristrutturazione aziendale, supera questa limitazione, essendo sufficiente che la partecipazione (o la sua nuda proprietà), corrisponda almeno al 25% del capitale sociale. Difatti, la specifica alternatività fra diritto di voto e partecipazione al capitale sociale non può che legittimare il realizzo controllato in relazione a partecipazioni di minoranza prive di incidenza in assemblea.

Occorre però ricordare, come recentemente sottolineato anche dall’Amministrazione finanziaria, che si deve pur sempre trattare di partecipazioni e, conseguentemente, il comma 2-bis non può trovare applicazione in caso di conferimento del solo diritto di usufrutto[10].

Ulteriore aspetto che merita qualche riflessione aggiuntiva è dato dalla possibilità di includere all’interno del perimetro applicativo dell’art. 177, co. 2-bis TUIR anche i conferimenti aventi ad oggetto partecipazioni di società di persone.

Più precisamente, nonostante la posizione dell’Agenzia delle entrate con riferimento all’art. 177, co. 2 TUIR sia notoriamente negativa[11], il nuovo comma 2-bis potrebbe contenere un’apertura su questo fronte.

Quest’ultima disposizione, infatti, contiene un espresso riferimento al concetto di “patrimonio”, circostanza che potrebbe essere interpretata, similmente a quanto avviene in relazione alla disciplina dei capital gain di cui all’art. 67, co. 1, lett. c) TUIR, come indicativa dell’intenzione del legislatore di estendere la norma anche alle società di persone.

Sul punto sembrerebbe però opportuno attendere ulteriori chiarimenti da parte dell’Amministrazione finanziaria.

Da ultimo, occorre ricordare la particolare disciplina prevista per le società holding.

Difatti, qualora il conferimento dovesse avere ad oggetto azioni o quote di una società la cui attività consiste, in via esclusiva o prevalente[12], nell'assunzione di partecipazioni, è necessario che i diritto di voto (o la partecipazione al capitale sociale) si riferiscano “a tutte le società indirettamente partecipate che esercitano un'impresa commerciale, secondo la definizione di cui all'articolo 55, e si determinano, relativamente al conferente, tenendo conto della eventuale demoltiplicazione prodotta dalla catena partecipativa”[13].

Così, a titolo esemplificativo, si valuti il caso in cui Tizio detenga il 35% della holding Alfa S.p.A. la quale, a sua volta, detiene il 30% dell'operativa Beta S.r.l. (entrambe non quotate). In questo caso, utilizzando il criterio della demoltiplicazione il comma 2-bis non sarebbe applicabile, in quanto le percentuali di partecipazione al capitale sociale dell’operativa non risulterebbero integrate (35% x 30%=10,5%).

A tal proposito, occorre rilevare che l’Amministrazione finanziaria è stata recentemente interrogata circa le modalità di calcolo della demoltiplicazione in caso di più sub-holding, senza però fornire risposta a riguardo data l’inapplicabilità del realizzo controllato al caso di specie (e, quindi, ritenendo assorbita la questione)[14].

Come appare evidente, le condizioni applicative con riferimento alle holding risultano particolarmente restrittive, auspicandosi, quindi, un intervento da parte dello stesso legislatore.

3. La società conferitaria


Venendo ora alla prospettiva della società conferitaria, la nuova disposizione, a differenza di quanto previsto dall’art. 177, co. 2, TUIR, limita il realizzo controllato alle sole ipotesi in cui il conferimento venga effettuato nei confronti di società “interamente partecipate dal conferente”.

Come sottolineato anche dall’Agenzia delle entrate, l’intento del legislatore è evidentemente quello di incentivare la costituzione di società holding unipersonali dovendosi ritenersi inapplicabile il realizzo controllato in tutti i casi in cui la conferitaria sia partecipata, anche in misura ridotta (es. 1%), da altri soggetti[15].

Tale requisito, porta però ad interrogarsi circa i possibili profili abusivi che potrebbero emergere dalla combinazione dello scambio di partecipazioni con altre operazioni come, ad esempio, la donazione di partecipazioni, fattispecie ampiamente analizzata con riferimento alla disciplina di cui all’art. 177, co. 2 TUIR.

A tal riguardo, si pensi alla seguente operazione: Tizio, titolare del 100% delle azioni di Alfa S.p.A. conferisce le stesse nella Beta S.r.l., società dallo stesso interamente posseduta. Successivamente, questi procede a donare le quote della conferitaria ai figli Mevio e Sempronio, costituendo una comunione indivisa al fine di usufruire dell’agevolazione di cui all’art. 3, co. 4-ter TUS.

A parere dell’Amministrazione finanziaria questa operazione non può ritenersi abusiva in quanto il risultato ottenuto (esenzione dall’imposta sulle successioni e donazioni) sarebbe raggiungibile anche seguendo l’unica alternativa percorribile, ovverosia la donazione diretta (sempre in comunione) delle partecipazioni conferite[16].

Tuttavia, si pensi all’ipotesi in cui le partecipazioni conferiti da Tizio rappresentino il solo 30% del capitale sociale.

In questo caso, sebbene entrambe le operazioni (conferimento e donazione della conferitaria) sarebbero astrattamente legittime, potrebbe effettivamente realizzarsi un’operazione abusiva ex art. 10-bis L. 212/2000.

Difatti, la possibile alternativa, rappresentata, anche in questo caso, dalla donazione delle partecipazioni conferite, non consentirebbe di beneficiare dall’esenzione dall’imposta sulle successioni e donazione, stante la mancata integrazione del controllo.

In questi, occorrerà, pertanto, procedere ad una valutazione caso per caso al fine di valutare la presenza o meno di valide ragioni extra fiscali idonee a giustificare l’operazione.

4. Conclusioni


A distanza di più di un anno dall’introduzione del “nuovo” scambio di partecipazioni mediante conferimento, gli interventi dell’Amministrazione finanziaria consentono di valutare l’effettiva utilità del nuovo strumento.

Più precisamente, sebbene la norma introduca un regime volto ad incentivare operazioni di riorganizzazione, gli stringenti limiti di accesso alla disciplina ivi prevista pongono alcuni dubbi circa la reale utilità della novella legislativa.

Difatti le pesanti condizioni alle quali è subordinato il nuovo regime, specialmente con riferimento alle società holding, rendono difficilmente ipotizzabile una rilevante utilità pratica della disposizione, dubbi ulteriormente incentivati dalla foschia che ancora avvolge le possibili ripercussioni dell’art. 177, co. 2-bis¸TUIR sulla disciplina dell’abuso del diritto.



Federico Tarini - Dottorando in Diritto Tributario Europeo UNIBO

[1] Pare interessante notare come nonostante la legge delega (art. 34, co. 1, l. 19 febbraio 1992, n. 142) facesse riferimento al solo “scambio di azioni”, a partire dal successivo d.lgs. 358/1997 fu adottato il più ampio termine “scambio di partecipazioni”. [2] A. U. BELLUZZO, Lo scambio di partecipazioni come strumento di riorganizzazione in ambito nazionale - prima parte, in Fisc. Int., 2005, p. 115. [3] La norma, originariamente introdotta dall’art. 5, d.lgs. 8 ottobre 1997, n. 358 in esecuzione della Direttiva 90/434/CEE del 23 luglio 1990 relativa al regime fiscale comune da applicare alle fusioni, alle scissioni, ai conferimenti d'attivo ed agli scambi d'azioni concernenti società di Stati Membri diversi, ha fatto il proprio ingresso all’interno del TUIR a seguito del d.lgs. 344 del 12 dicembre 2003 [4] L. DEL FEDERICO, Conferimento di partecipazioni di controllo ai sensi dell’art. 177 del Tuir, in Fisco,2008, p. 5557. M. PIAZZA, Conferimento di azioni in regime di realizzo controllato, in Fisco, 2008, p. 8155. [5] Circ. 17 giugno 2010, n. 33/E, “La disciplina in commento (a differenza del modello degli scambi intracomunitari) non delinea un regime di neutralità fiscale delle operazioni di conferimento ivi regolate, bensì prevede un criterio di valutazione delle partecipazioni ricevute a seguito del conferimento, ai fini della determinazione del reddito del soggetto conferente (cd. “regime a realizzo controllato”)”. [6] Art. 9, co. 4 “Il valore normale è determinato: a) per le azioni, obbligazioni e altri titoli negoziati in mercati regolamentati italiani o esteri, in base alla media aritmetica dei prezzi rilevati nell'ultimo mese; b) per le altre azioni, per le quote di società non azionarie e per i titoli o quote di partecipazione al capitale di enti diversi dalle società, in proporzione al valore del patrimonio netto della società o ente, ovvero, per le società o enti di nuova costituzione, all'ammontare complessivo dei conferimenti; c) per le obbligazioni e gli altri titoli diversi da quelli indicati alle lettere a) e b), comparativamente al valore normale dei titoli aventi analoghe caratteristiche negoziati in mercati regolamentati italiani o esteri e, in mancanza, in base ad altri elementi determinabili in modo obiettivo”. Sul tema si rinvia a M. LEO, Le imposte sui redditi nel Testo Unico, I, Milano, 2018, p. 116. [7] Introdotto dalla legge di conversione, l. 28 giugno 2019, n. 58, ove viene sottolineato ancora una volta, all’interno della relazione illustrativa, come “per tale regime, l’emersione di una plusvalenza/minusvalenza in capo al soggetto conferente dipende dalla valutazione effettuata dalla conferitaria; di per sé la norma non prevede un regime di neutralità fiscale delle operazioni di conferimento bensì detta un criterio per la valutazione delle azioni o quote ricevute dal conferente”. [8] S. SANNA, Conferimenti di partecipazioni, in Eutekne.it. [9] Ris. 20 maggio 2019, nn. 147 e 148, ma, a tal riguardo, si veda Ris. 22 luglio 2019, n. 290 secondo cui “La verifica della condizione di riunificazione dei diritti parziari, al contrario, non risulta necessaria nel caso in cui si sia in presenza di un conferimento (o di più conferimenti contestuali), aventi ad oggetto azioni o quote di partecipazioni in nuda proprietà cui siano associati, altresì, i diritto di voto esercitabili in assemblea ordinaria che consentano alla conferitaria di acquisire o incrementare il controllo della società Scambiata”. [10] Ris. 18 settembre 2020, n. 381, secondo cui “l’usufrutto sulle partecipazioni della società conferita, ancorché munito dei diritti di voto, preclude la configurabilità di uno ‘scambio’ tra le partecipazioni oggetto di conferimento (la titolarità delle quali permane in capo ai nudi proprietari, non ai conferenti)”. [11] Ris. 4 maggio 2017, n. 43/E secondo cui “limitatamente a quanto non statuito dal comma 2 del citato articolo 177 del T.U.I.R., si ritiene valgano le stesse condizioni di ordine soggettivo già individuate dal comma 1 del medesimo articolo, riguardante la permuta di partecipazioni, nonostante il comma 2 non ne faccia menzione. Per motivi di ordine logico sistematico, si ritiene, perciò, che sia la società acquirente/conferitaria sia la società acquistata/scambiata debbano essere soggetti indicati dalla lettera a) nell’articolo 73 del TUIR, ossia società di capitali residenti. L’articolo 177 del TUIR, infatti, intitolato “scambi di partecipazioni” disciplina, per l’appunto, lo scambio di partecipazioni nel suo insieme, con due diverse modalità, al comma 1, nel caso di permuta, ed al comma 2, nel caso di conferimento.” [12] Secondo i primi commentatori (CAPPELLINI, LUGANI. Il conferimento di partecipazioni di minoranza: aspetti applicativi e profili abusivi, in Corr. Trib., 2020, p. 341) il concetto di attività prevalente o principale dovrebbe essere interpretato facendo riferimento alla definizione contenuto all’interno dell’art. 162-bis, co. 2, secondo cui “l'esercizio in via prevalente di attività di assunzione di partecipazioni in intermediari finanziari sussiste, quando, in base ai dati del bilancio approvato relativo all'ultimo esercizio chiuso, l'ammontare complessivo delle partecipazioni in detti intermediari finanziari e altri elementi patrimoniali intercorrenti con gli stessi, unitariamente considerati, inclusi gli impegni ad erogare fondi e le garanzie rilasciate, sia superiore al 50 per cento del totale dell'attivo patrimoniale, inclusi gli impegni ad erogare fondi e le garanzie rilasciate”. [13] Tale limitazione, dato il riferimento allo svolgimento dell’attività in via esclusiva o prevalente, non dovrebbe trovare applicazione con riferimento alle holding c.d. miste. [14] Ris. 381/2020, cit. [15] Ris. 4 settembre 2020, n. 309, Ris. 7 settembre 2020, nn. 314 e 315. [16] Ris. 30 ottobre 2010, n. 450. Con riferimento al sistema previgente all’entrata in vigore dell’art. 10-bis L. 212/2000 si veda Ris. 18 novembre 2008, n. 446.

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