Agevolazione per il passaggio generazionale: interpretazione estensiva dell'AdE

Commento a Ris. n. 37/2020 e n. 48/2020 Ag. Entrate - di Federico Tarini


1. Le fattispecie oggetto delle risoluzioni


Con le recenti risoluzioni n. 37 e 38 del 2020 l’Agenzia delle Entrate ha fornito alcuni importanti chiarimenti in merito all’applicazione dell’esenzione di cui all’art. 3, co. 4-ter D.lgs. 346/1990 (c.d. TUS) in tema di trasferimenti a titolo gratuito aventi ad oggetto partecipazioni a favore di discendenti.


1) Nel caso esaminato nella risposta n. 37/2020, tre fratelli, titolari in parti uguali della società Alfa holding S.p.A., erano intenzionati a costituire una c.d. “super holding” all’interno della quale conferire le proprie partecipazioni (in regime di realizzo controllato ex art. 177 TUIR), ottenendo, in cambio, il 100% delle partecipazioni di quest’ultima società in comproprietà.

A seguito di tale prima operazione, gli stessi soggetti volevano trasferire la partecipazione ai propri figli, sempre in comproprietà pro indiviso, tramite un (formalmente) unico patto di famiglia ex artt. 768-bis ss. cod. civ.

Nello specifico, il predetto atto prevedeva:

- il trasferimento del 18% delle azioni in piena proprietà;

- il trasferimento della nuda proprietà del restante 82% (con riserva del diritto di usufrutto a favore dei disponenti) ed attribuzione dei diritti di voto ai beneficiari ex art. 2352 cod. civ.;

- il mantenimento della comunione per almeno cinque anni, con nomina di un rappresentante comune deputato all’esercizio dei diritti di voto.

2) Nel caso oggetto della risposta n. 38/2020, Tizio, titolare del 51,94% delle azioni di X S.p.A., intendeva donare ai figli, in comunione fra loro, la nuda proprietà delle predette azioni, mantenendo per sé l’usufrutto vitalizio, ma attribuendo agli stessi anche il diritto di voto in assemblea da esercitare mediante un rappresentante comune (diverso dallo stesso usufruttuario).

2. L’”esclusione” ex art. 3, co. 4-ter, TUS ed il controllo “di diritto” in caso di trasferimento della nuda proprietà della partecipazioni


L’art. 3, co. 4-ter TUS prevede l’esenzione da imposta per, tra l’altro, i trasferimenti a titolo gratuito di partecipazioni sociali mediante i quali (con riferimento alle società di capitali) è acquisito o integrato il controllo ai sensi dell'articolo 2359, co. 1, n. 1) cod. civ., che siano effettuati a favore del coniuge o dei discendenti, a condizione che i beneficiari dichiarino nell’atto di trasferimento di mantenere il controllo per un periodo non inferiore a cinque anni.

L’art. 3, comma 4-ter TUS, al fine di determinare cosa si intenda per “controllo”, effettua un esplicito rinvio all’art. 2359, co. 1, n. 1) cod. civ., il quale delinea la nozione di controllo c.d. di diritto.

Più nello specifico, ai sensi della disposizione richiamata, si considerano controllate “le società in cui un'altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria”.

Ciò significa che il requisito del controllo non è limitato al solo “numero” di partecipazioni trasferite, dovendosi valutare, in concreto, se il beneficiario sia in grado di esercitare un diritto di voto almeno pari al 50,01% dei voti disponibili in assemblea.

Le risposte in commento dell’Agenzia, innovando rispetto ad una prassi fino ad oggi tendenzialmente restrittiva, ritengono realizzato il requisito del controllo di diritto nonostante il trasferimento riguardi una situazione giuridica (la nuda proprietà) che generalmente non attribuisce il diritto di voto, attribuendo rilievo alla convenzione contraria ex art. 2352 cod. civ.

Simile conclusione sembrerebbe aderente a quanto statuito dalla giurisprudenza di merito in tempi recenti. Ci si riferisce a CTR, Roma, del 22 gennaio 2019, n. 186, secondo cui “[è] esente da imposizione la donazione della nuda proprietà delle quote della società del donante in favore dei figli, con riserva di usufrutto in favore suo e del coniuge, per il caso di premorienza, ove i donatari siano obbligati a detenere il controllo della società e a non cedere le quote sociali per un periodo non inferiore a cinque anni, ove le quote costituiscano l'intero capitale sociale, siano state donate in parti uguali, indivise e non frazionale e, dunque, siano in astratto idonee ad attribuire la totalità dei voti nell'assemblea ordinaria della società. In ipotesi siffatte, invero, i poteri attribuiti ai donatari integrano la fattispecie di controllo stabilito dall'art. 2359, comma 1, n. 1, c.c., come richiamato dall'art. 3, comma 4 quater, D.lgs. n. 346 del 1990, in quanto permettono ai soci nudi proprietari la facoltà piena e determinante di gestire, dirigere e controllare la società, anche laddove permanga l'influenza del donante sulla ripartizione degli utili”.

Un aspetto deve però essere segnalato. Secondo la sentenza della CTR del Lazio, il diritto di voto trasferito congiuntamente alla nuda proprietà ai sensi dell’art. 2352 cod. civ., per poter determinare l’effettivo controllo di diritto in capo al beneficiario deve essere tale da “determinare e indirizzare la gestione quotidiana […] attraverso: la nomina degli amministratori; l'attribuzione dei compensi agli amministratori; la nomina dei sindaci, del presidente del collegio sindacale e del revisore; l'approvazione del bilancio, da cui emerge l'utile da distribuire”.

Quindi, non è necessario che le parti realizzino un trasferimento “totale” del diritto di voto, poiché, a parere dei giudici romani, è sufficiente che sia riconosciuto in capo ai beneficiari “[i]l potere di modificare l'assetto societario, di approvare i compensi dell'amministratore, di nominare e conferire mandati all'amministratore unico e gli altri sopra elencati” il quale “è assolutamente predominante rispetto al potere di deliberare sulla ripartizione degli utili, e, in quanto tale, integra, la previsione dell'art. 2359, comma 1, n. 1 c.c., e ciò in quanto i soci nudi proprietari esprimono il loro voto in tutte le assemblee e pertanto esercitano inequivocabilmente e congiuntamente il controllo societario”.

Più semplicemente, sarà sufficiente che, a seguito del trasferimento del diritto sulle partecipazioni, i beneficiari detengano il totale dominio sulla gestione quotidiana (c.d. gestione “day-by-day”).

Simile precisazione è del tutto assente dalle citate risposte ad interpello, sorgendo quindi l’interrogativo se l’Agenzia possa o meno ritenere sufficiente simile trasferimento “parziale” del diritto di voto.

Non è possibile, naturalmente, fare previsioni rispetto a future prese di posizioni dell’Agenzia. Occorre però segnalare come la soluzione positiva, rispetto cioè all’ammissibilità della esenzione anche in caso di trasferimento “parziale”, sia la più coerente con il concetto di controllo come elaborato da dottrina e giurisprudenza.

L’impostazione condivisa ritiene che il fulcro del concetto di controllo di diritto sia da ravvisarsi nel potere di condizionare, direttamente o indirettamente, la vita della società attraverso l’assunzione di alcune decisioni determinanti, individuabili nell’approvazione del bilancio di esercizio, nella destinazione degli utili, nella nomina dei sindaci e, in particolar modo, nella nomina e nella revoca dei componenti dell’Organo amministrativo.

Pertanto, un’eventuale limitazione dei diritti di voto, dal punto di vista civilistico, sarebbe ammissibile a condizione che il nudo proprietario sia posto nella condizione di spiegare la propria “influenza dominante” sulle decisioni sopra evidenziate.

Tale conclusione, risulta inoltre anche perfettamente in linea con la ratio riconosciuta dall’Amministrazione Finanziaria, ovverosia il passaggio generazionale finalizzato alla prosecuzione dell’attività aziendale.

Se dunque si ritiene di aderire alla soluzione elaborata dalla giurisprudenza di merito, occorre anche domandarsi fino a che punto una compressione dei diritti di voto possa essere ammissibile.

Pochi dubbi sorgono in relazione al diritto di partecipare e votare in assemblee che riguardino materie che non influiscono direttamente sulla gestione societaria come, ad esempio, la decisione circa la distribuzione degli utili a seguito della delibera relativa alla loro destinazione.

Si pensi, però, alle decisioni in tema di compenso dell’organo amministrativo le quali, seppur non direttamente idonee ad influenzare la gestione sociale, sono potenzialmente idonee ad influenzare “l’operato degli amministratori”.

Le predette incertezze impongono, quindi, di adottare un approccio cauto in relazione al “frazionamento” del diritto di voto, limitando il più possibile le attribuzioni di poteri decisionali in capo al soggetto disponente, avendo cura di non attribuire a quest’ultimo nessuna influenza, sia diretta sia indiretta, sulla gestione amministrativa della società.

3. Requisito soggettivo e donazione in comproprietà


Passando ora al secondo elemento caratteristico delle due fattispecie esaminate, ovverosia la comproprietà delle quote, l’Agenzia, ad una prima lettura delle due risposte, sembra reiterare quanto già precedentemente affermato in materia (Circolare n. 3/E del 22 gennaio 2008 , Circolare 11/E del 16 febbraio 2007 e Risoluzione n. 257 del 17 luglio 2019), limitandosi a ribadire che la cessione a titolo gratuito di quote in comproprietà consente l’applicazione dell’esclusione di cui all’art. 3, co. 4-ter TUS, a condizione che i diritti di voto siano esercitati da un rappresentante comune ex artt. 2347 cod. civ. (per le S.p.A.) e 2468, co. 5 cod. civ. (per le S.r.l.) .

Tuttavia, nel caso esaminato dalla risposta n. 37/2020, il caso presentava alcune peculiarità degne di nota.

Nel caso esaminato, infatti, i fratelli Tizio, Caio e sempronio, titolari della quota di controllo in comproprietà, in ragione di 1/3 ciascuna, trasferivano la stessa, mantenendo la comproprietà, a favore dei figli con un unico patto di famiglia..

In altre parole, la comproprietà della partecipazione di controllo veniva trasferita indistintamente sia a favore dei propri figli, soggetti ricompresi dal campo applicativo della disposizione di favore) che a favore dei figli dei fratelli (soggetti esclusi dall’agevolazione ex art. 3, co. 4-ter TUS.

A tal proposito, la dottrina ha per lungo tempo ritenuto che in caso di attribuzione di quote in comproprietà a favore di più soggetti, ove solo alcuni di questi siano in possesso dei requisiti soggettivi richiesti dall’art. 3, co. 4-ter TUS, fosse necessario operare una concreta valutazione circa l’effettiva riferibilità della singola quota di comproprietà a ciascun comunista al fine di valutare l’effettivo acquisto (o integrazione) del controllo da parte dei soggetti contemplati dall’articolo 3, co. 4-ter TUS.

Così, a mero titolo esemplificativo, qualora Tizio, titolare del 60% delle azioni di Alfa S.p.A. trasferisse l’intera partecipazione sociale a favore della moglie Caia e del fratello Sempronio, in ragione di 1/2 ciascuno, l’articolo 3, co. 4-ter TUS non dovrebbe trovare applicazione poichè l’unico titolare dei requisiti soggettivi riceverebbe una quota pari al 30% del capitale di Alfa, quota inidonea ad attribuire il controllo di diritto ex art. 2359 cod. civ.

Viceversa, qualora Tizio decidesse di attribuire la medesima quote in ragione di 1/3 al fratello e di 2/3 alla moglie - ove quest’ultima fosse già titolare di una quota pari al 20% del capitale sociale della società le cui quote sono oggetto del trasferimento - si avrebbe una fattispecie ricompresa nell’art. 3, co. 4-ter TUS.

In quest’ultimo caso l’agevolazione prevista dal TUS risulterebbe quindi applicabile non solo per la realizzazione dell’integrazione del controllo, ma anche per il fatto che Caia è destinataria di una quota di maggioranza nella comunione.

L’Agenzia, nel caso in esame, sembra discostarsi dalla predetta ricostruzione ritenendo applicabile l’agevolazione in parola anche ove sia il requisito soggettivo sia quello oggettivo risultano integrati in relazione alla “singola” quota.

Difatti, come emerge dal caso esaminato dall’Amministrazione Finanziaria, il patto di famiglia aveva ad oggetto, in relazione ad ogni singola attribuzione, il trasferimento di una quota di comproprietà pari al 33% dell’originaria partecipazione, quota che, considerata singolarmente, non sarebbe stata idonea a determinare l’integrazione del controllo ex art. 2359. Co. 1, n. 1) cod. civ. né all’interno della compagine sociale, né all’interno della stessa comunione.

Più semplicemente, sembrerebbe che l’Agenzia valuti la sussistenza dei requisiti richiesti dall’art. 3, co. 4-ter TUS in relazione all’intera partecipazione trasferita e non in base alla singola quota in comproprietà posseduta da ciascun comunista.

Se così è, allora, vi è da chiedersi se la medesima conclusione possa trovare applicazione anche nel caso in cui un singolo disponente trasferisca la propria partecipazione a favore di due soggetti, ove solo uno di questi sia in possesso dei requisiti soggettivi richiesti dalla norma.

In questo caso, infatti, ci si troverebbe pur sempre dinnanzi ad una ipotesi di trasferimenti collegati funzionalmente, e finalizzati a realizzare una complessiva finalità economica, idonea cioè a garantire il passaggio generazionale, potenzialmente idonea, quindi, ad estendere l’agevolazione anche al soggetto privo dei requisiti soggettivi a condizione, però, che entrambi i soggetti detengano la medesima quota parte della comunione.

A tal riguardo, tuttavia, occorre sottolineare che, nel caso esaminato dall’Agenzia, ogni disponente soddisfaceva i requisiti soggettivi in relazione al proprio beneficiario (attribuzione da padre a figlio), essendo, quindi, il solo requisito oggettivo valutabile in relazione all’intera partecipazione.

Se così è, allora, occorre valutare se le conclusioni raggiunte dall’Amministrazione finanziaria siano da valutare in relazione al solo requisito oggettivo, e non anche in relazione a quello soggettivo.



di Federico Tarini - Dottorando di ricerca in Diritto Tributario Europeo UNIBO

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